La gestación por sustitución plantea tensiones entre derechos reproductivos, igualdad de género y protección de la dignidad humana. Este trabajo analiza cómo el prohibicionismo en España y el vacío legal en México representan formas de discriminación contra las mujeres. El objetivo es examinar, desde un enfoque jurídico y de derechos humanos, las implicaciones del silencio o la prohibición en la autonomía reproductiva. La metodología seguida es dogmático-analítica, basada en el análisis de normativa internacional y legislación comparada. Se estructura en un estudio del marco internacional (CEDAW), seguido del análisis del marco jurídico de España y México, para finalizar con una comparativa y las conclusiones preliminares que apuntan a la necesidad de reformas que respeten la autonomía de las mujeres.
1. Introducción
La gestación por sustitución, también conocida como gestación subrogada, se ha posicionado en el centro de los debates contemporáneos sobre derechos reproductivos, autonomía corporal y dignidad humana. Mientras que las tecnologías de reproducción asistida han ampliado las posibilidades para ejercer el derecho a formar una familia, los marcos regulatorios nacionales han oscilado entre la prohibición total y la ausencia de regulación, generando tensiones que afectan particularmente a las mujeres involucradas en estos procesos.
En este contexto, resulta relevante analizar cómo el prohibicionismo en España y el vacío legal en México configuran dos formas distintas de vulneración de derechos, que aunque opuestas en su diseño normativo, confluyen en un mismo efecto: la restricción de la autonomía reproductiva y la reproducción de esquemas de discriminación estructural hacia las mujeres. El silencio legislativo, por un lado, y la prohibición absoluta, por el otro, invisibilizan la agencia de las mujeres y desconocen su capacidad de decisión libre e informada.
El derecho internacional de los derechos humanos, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), reconoce de manera expresa la obligación de los Estados de respetar y garantizar el acceso a los derechos sexuales y reproductivos, incluyendo el acceso a técnicas de reproducción asistida de manera equitativa y sin discriminación.
Tanto España como México han suscrito compromisos internacionales relevantes en materia de derechos humanos de las mujeres, como los establecidos en la CEDAW, y por ello, este trabajo tiene como objetivo analizar, desde una perspectiva jurídica y de derechos humanos, si ambos países han sido congruentes con tales compromisos internacionales, así como el impacto de las políticas de prohibicionismo y de omisión regulatoria en el ejercicio efectivo de los derechos reproductivos de las mujeres en España y México. Se buscará demostrar que ambas estrategias normativas, aunque disímiles, producen violaciones similares al derecho a la autonomía reproductiva, la dignidad y la igualdad de las mujeres.
La metodología utilizada es de tipo dogmático-analítico, consistente en el estudio de fuentes primarias de derecho internacional, legislación nacional, y jurisprudencia relevante. Se empleará también el método comparativo para identificar similitudes y diferencias entre los marcos jurídicos de España y México, así como sus consecuencias prácticas.
La estructura del trabajo se desarrolla en seis apartados principales. Se inicia con un análisis del contexto internacional a través de la CEDAW. Posteriormente, se analiza de forma específica la situación legal de la gestación por sustitución en España y México, seguido de una comparación crítica entre ambos enfoques, finalizando con una sección de conclusiones.
2. Contexto Internacional: CEDAW
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), adoptada en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, constituye el instrumento jurídico internacional más relevante en materia de derechos humanos de las mujeres. En virtud de esta Convención, los Estados parte –entre ellos España y México– se comprometen a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer en la vida pública y privada, garantizando el pleno ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad.
Entre los derechos protegidos se encuentra el acceso a la salud sexual y reproductiva. El artículo 12 obliga a los Estados a adoptar medidas para garantizar servicios médicos adecuados, incluida la atención en planificación familiar, mientras que el artículo 16, inciso e), reconoce expresamente el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número y espaciamiento de sus hijos, y a contar con la información, educación y medios necesarios para ejercer ese derecho.
La Recomendación General Nº 24 del Comité CEDAW (1999) refuerza esta interpretación al afirmar que el acceso a la salud sexual y reproductiva constituye un derecho humano fundamental. Los Estados parte tienen el deber de respetarlo, protegerlo y garantizarlo de forma efectiva, lo que incluye eliminar barreras legales, administrativas y socioculturales que restrinjan el acceso de las mujeres a estos servicios. Tales barreras pueden incluir exigencias discriminatorias (como la autorización del cónyuge), costos prohibitivos, o incluso la falta de transporte para llegar a centros médicos.
Además, el Comité ha subrayado que la negación o restricción de estos servicios constituye una forma de discriminación. Por ello, insiste en la necesidad de garantizar el consentimiento libre e informado de las mujeres, el respeto a su privacidad, y la protección de su dignidad y autonomía en todos los procedimientos médicos relacionados con la salud reproductiva.
El artículo 5 de la Convención también impone a los Estados la obligación de transformar los patrones socioculturales que perpetúan la desigualdad de género. La construcción jurídica y social de la mujer gestante como un sujeto pasivo, incapaz de tomar decisiones informadas sobre su cuerpo, constituye un ejemplo claro de estos estereotipos que deben ser eliminados.
En línea con ello, la Recomendación General N.º 33 sobre el acceso a la justicia establece que los Estados deben garantizar mecanismos efectivos para que las mujeres puedan reclamar y ejercer sus derechos, incluidos los derechos reproductivos, de manera accesible y sin discriminación.
La Recomendación General N.º 35, por su parte, establece que las violaciones de los derechos sexuales y reproductivos, incluidos la esterilización forzada, el aborto impuesto, la negación de servicios o el abuso institucional en la atención médica, constituyen formas de violencia de género que pueden equivaler a tratos crueles, inhumanos o degradantes.
De manera específica, el Comité ha exigido a los Estados parte:
- Derogar leyes que penalicen o restrinjan el acceso a servicios de salud reproductiva;
- Garantizar el consentimiento libre e informado en todos los procedimientos médicos;
- Prevenir la violencia institucional y estructural en los servicios de salud;
- Establecer mecanismos efectivos de reparación para las mujeres afectadas;
- Diseñar políticas públicas interseccionales, sensibles a factores de discriminación múltiple como la edad, el género, etnicidad, discapacidad, estatus migratorio o condición socioeconómica.
España ratificó la CEDAW el 5 de enero de 1984, comprometiéndose a garantizar la igualdad de derechos en el acceso a la salud reproductiva. México hizo lo propio en marzo de 1981. Así, ambos Estados están jurídicamente obligados a:
- Reconocer y proteger la autonomía reproductiva de las mujeres;
- Erradicar toda legislación que perpetúa estereotipos de género; y
- Asegurar el acceso efectivo a mecanismos de justicia y protección en el ámbito de los derechos reproductivos.
A la luz de estas obligaciones internacionales, a continuación se examina si los marcos normativos nacionales de España y México en materia de gestación por sustitución, se alinean con los estándares establecidos por la CEDAW y si resultan congruentes con los compromisos asumidos o bien, resultan discriminatorios hacia las mujeres.
3. Situación en España: Prohibicionismo
España adopta una postura de prohibicionismo absoluto respecto de la gestación por sustitución, reflejando una concepción restrictiva de los derechos reproductivos que impacta particularmente en la autonomía reproductiva de las mujeres, como a continuación se explica:
3.1 Autonomía reproductiva
En el derecho español, la autonomía reproductiva constituye una manifestación esencial de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la integridad física y moral, y al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en los artículos 10 y 15 de la Constitución Española de 1978.
Aunque la Constitución no emplea de manera expresa el término “autonomía reproductiva”, su reconocimiento se ha consolidado a través de la interpretación constitucional y de la evolución legislativa y jurisprudencial en materia de derechos sexuales y reproductivos. De este modo, la autonomía reproductiva se entiende como el derecho de toda persona a decidir libremente sobre su capacidad reproductiva, incluyendo la posibilidad de determinar si desea procrear, en qué momento, mediante qué medios y en qué condiciones.
El legislador ha desarrollado esta dimensión de la libertad individual mediante normas como la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, y la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Estas leyes establecen el acceso a métodos de anticoncepción, a la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos previstos, y a las técnicas de reproducción asistida, reforzando el derecho de las mujeres y de las parejas a decidir sobre su maternidad o paternidad. No obstante, el ejercicio de la autonomía reproductiva, como todo derecho fundamental, no es absoluto y se encuentra sujeto a límites derivados de la protección de otros bienes constitucionalmente relevantes, como la vida y la dignidad de terceros, así como del respeto al orden público.
En consecuencia, en el derecho español, la autonomía reproductiva, entendida como un derecho fundamental, se afirma como principio rector en materia de derechos reproductivos, pero su ejercicio encuentra restricciones específicas en relación con la gestación por sustitución, como se explicará más adelante. Esta tensión revela la necesidad de una interpretación sistemática que armonice los principios de libertad individual, dignidad humana y protección a las mujeres, en el marco de una sociedad democrática respetuosa de los derechos fundamentales.
3.2 Marco legal: nulidad de los contratos
La Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 10 que:
“Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncie a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.
Esta prohibición se justifica oficialmente en la protección de la dignidad de la mujer gestante, considerando que el cuerpo no puede ser objeto de contratos que impliquen una cosificación de su función reproductiva, al considerar que dicha práctica atenta contra el orden público y los principios fundamentales de la legislación española. Sin embargo, esta visión omite incorporar una perspectiva de género contemporánea ya que presupone que las mujeres no pueden decidir libremente sobre su cuerpo, reforzando un paternalismo jurídico que invisibiliza su autonomía.
En la práctica, esta nulidad genera que los contratos de gestación por sustitución celebrados en el extranjero —donde sí es legal o la práctica es tolerada— no sean reconocidos en España, lo que deriva en graves obstáculos para la filiación de los menores nacidos en otros países.
Por citar un ejemplo, el Tribunal Supremo español, en sentencias como la STS 835/2013 y la reciente STS 123/2024, ha mantenido la postura de considerar nulos los contratos de gestación por sustitución, reforzando el principio de que estos acuerdos vulneran el orden público español.
En su fallo de marzo de 2024, el Tribunal Supremo rechazó reconocer una sentencia de California (EE.UU.) que validaba un contrato de gestación subrogada. Argumentó que aceptar esa filiación sería contrario a los principios esenciales del ordenamiento jurídico español, en particular:
- La dignidad de la mujer, considerada como un límite insuperable.
- La protección del interés superior del menor, que debe ser garantizada de acuerdo con la legislación española y no mediante acuerdos privados extranjeros.
Desde una perspectiva de género, las restricciones a la gestación por sustitución, a través del prohibicionismo como sucede en España bajo el argumento de que se violenta la dignidad de las mujeres, constituyen una forma de discriminación, porque perpetúa estereotipos de género que infantilizan a las mujeres, negándoles la capacidad de tomar decisiones autónomas sobre sus cuerpos y proyectos de vida.
En este contexto, la gestación por sustitución representa un ámbito particularmente complejo en el derecho español y esta prohibición limita directamente el alcance de la autonomía reproductiva en España, al impedir que las mujeres puedan decidir sobre el ejercicio informado de su autonomía reproductiva para libremente determinar si participan o no, en un proceso de gestación por sustitución.
Esta restricción adquiere especial relevancia cuando se contrasta con el tratamiento normativo de otras prácticas de solidaridad reproductiva, como la donación de óvulos, que sí están permitidas en España.
3.3 Antinomia jurídica: Gestación sustituta vs. Donación de óvulos
En contraste a la prohibición absoluta de la gestación por sustitución, la donación de óvulos en España se encuentra regulada por la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida. Esta ley establece que la donación de gametos, incluyendo los óvulos, debe realizarse bajo los principios de anonimato, altruismo y consentimiento libre e informado. En virtud del artículo 5 de dicha ley, la identidad de la donante y la receptora debe permanecer confidencial, salvo en supuestos excepcionales relacionados con la protección de la salud del recién nacido. Asimismo, la donación se concibe como un acto altruista, prohibiendo cualquier tipo de beneficio económico; únicamente se permite una compensación económica limitada, destinada a cubrir los gastos y molestias físicas derivados del proceso de donación.
El consentimiento de la donante debe otorgarse de manera expresa, libre y por escrito, después de recibir información completa y adecuada sobre los procedimientos médicos, los riesgos implicados y las consecuencias jurídicas de la donación. Además, las clínicas autorizadas tienen la responsabilidad de garantizar la trazabilidad, calidad y seguridad del material genético donado, así como de velar por la protección de los datos personales de las participantes.
Para prevenir situaciones de consanguinidad, la legislación española establece un límite máximo de seis nacimientos derivados de una misma donante en todo el territorio nacional. En cuanto a los derechos filiatorios, la donante no ostenta ningún tipo de vínculo jurídico con la persona que nazca, garantizando que la filiación corresponda exclusivamente a quienes se someten a la técnica de reproducción asistida.
La regulación de la donación de óvulos refleja el compromiso del ordenamiento jurídico español con los compromisos internacionales al suscribir la CEDAW, relacionadas con la protección de la dignidad de las mujeres, la autonomía reproductiva y la salud pública, bajo estrictos parámetros de ética médica y respeto a los derechos fundamentales. No obstante, esta apertura legislativa contrasta de manera evidente con el prohibicionismo absoluto que España mantiene respecto de la gestación por sustitución, generando una antinomia jurídica que revela inconsistencias en el tratamiento de las diversas formas de solidaridad reproductiva.
Esta diferencia de tratamiento jurídico resulta contradictoria y plantea una evidente antinomia normativa. Mientras que en el caso de la donación de óvulos se reconoce la capacidad de las mujeres para prestar su consentimiento libre y altruista en un acto de colaboración reproductiva, en la gestación por sustitución se niega esa misma capacidad de autodeterminación, presuponiendo siempre una situación de vulnerabilidad o coacción.
No existe una justificación plenamente coherente desde el punto de vista de los derechos fundamentales que explique por qué la donación de gametos es aceptada bajo el principio de solidaridad reproductiva, mientras que la gestación por sustitución, basada en idénticos valores, es prohibida de manera absoluta.
La regulación actual desconoce, además, los avances del derecho internacional en materia de autonomía reproductiva y consentimiento informado, reconocidos en instrumentos como la CEDAW. Bajo estos estándares, el respeto a las decisiones libres y responsables de las mujeres en materia de reproducción forma parte del núcleo esencial de los derechos humanos, debiendo ser protegido frente a restricciones estatales que se basen en concepciones paternalistas o estereotipadas.
Así, el tratamiento dispar que España otorga a la donación de óvulos y a la gestación por sustitución evidencia una falta de coherencia normativa que, en términos de derechos humanos, podría interpretarse como una forma de discriminación basada en género, al restringir injustificadamente ciertas manifestaciones de la autonomía reproductiva femenina.
Puntualmente, la visión dicotómica de la autonomía reproductiva en España, tiene el siguiente impacto:
- Niega la autonomía reproductiva de las mujeres gestantes al suponer que siempre están en situación de vulnerabilidad o coacción, sin analizar caso por caso;
- Reproduce estereotipos de género tradicionales sobre la función “natural” de la mujer en la maternidad, limitando su capacidad de decidir por sí misma en procesos reproductivos no convencionales.
- Elimina la opción legítima de aquellas mujeres que, con plena capacidad de consentimiento, desean ayudar a terceros a formar una familia.
- No logra armonizar la protección de la dignidad con el respeto a la autonomía reproductiva de las mujeres.
Desde el marco de la CEDAW y las recomendaciones de organismos internacionales, esta política resulta incompatible con el mandato de reconocer la capacidad jurídica plena de las mujeres en igualdad de condiciones.
4. Situación en México: Vacío legal
Por su parte, México mantiene una postura ambigua respecto a la gestación sustituta, ya que no existe una legislación federal unificada sobre el tema. Algunos estados como la Ciudad de México, la reconoce en una ley reglamentaria, mientras que estados como Tabasco y Sinaloa, permiten esta práctica bajo ciertas condiciones, y otros estados la prohíben o no la regulan en particular. No obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha intervenido sentando distintos criterios que conforman la base jurídica de esta práctica, pese a la ausencia de una regulación homogénea a nivel federal. Estos criterios han sido fundamentales para establecer parámetros mínimos de legalidad y protección en los estados que permiten esta figura. Esta situación evidencia la necesidad de un marco normativo federal integral y equitativo considerando como eje central la autonomía reproductiva de las mujeres.
4.1 Autonomía reproductiva
La autonomía reproductiva en México es reconocida como un derecho fundamental, permitiendo a las personas tomar decisiones libres e informadas sobre su vida reproductiva, sin la intervención coercitiva o discriminatoria del Estado. Este principio busca garantizar que cada persona tenga el derecho de decidir cuándo y cómo formar una familia, si lo desea, y qué métodos de reproducción utilizar. De esta forma, la autonomía reproductiva se convierte en una extensión de los derechos humanos fundamentales, específicamente en lo que respecta a la libertad personal y la toma de decisiones informadas sobre el propio cuerpo y la procreación, especialmente para las mujeres.
A pesar de que el concepto de autonomía reproductiva ha sido plenamente aceptado en la jurisprudencia y la legislación mexicana, existen retos significativos en su plena implementación. En el caso de métodos avanzados de reproducción asistida, como la gestación por sustitución, las personas se encuentran con obstáculos legales debido a la falta de una legislación federal clara que regule esta práctica de manera uniforme. Esto provoca disparidad en las leyes de los estados y deja a muchas personas sin un marco legal claro para acceder a estos servicios de manera segura y sin discriminación.
De tal forma que, el derecho a la autonomía reproductiva en México se basa en diversas garantías constitucionales, aunque no está explícitamente reconocida en un artículo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). Sin embargo, la CPEUM establece derechos fundamentales que sirven de base para su protección. El artículo 4º, por ejemplo, garantiza que todas las personas tienen el derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos e hijas, lo que subraya el derecho a la toma de decisiones reproductivas sin interferencias externas.
Por otra parte, el artículo 1º de la CPEUM refuerza la autonomía reproductiva al garantizar la igualdad ante la ley y la no discriminación. Esto implica que ninguna persona puede ser excluida del ejercicio de su derecho reproductivo por razones de género, orientación sexual, estado civil u otras consideraciones arbitrarias. De esta manera, se refuerza la idea de que todas las personas, independientemente de su contexto, tienen derecho a ejercer su autonomía reproductiva sin barreras legales o sociales.
Finalmente, el artículo 3º de la CPEUM también juega un papel crucial, ya que establece que la educación sexual integral debe formar parte de la educación básica, proporcionando a las personas las herramientas necesarias para tomar decisiones informadas sobre su vida reproductiva. Esto es fundamental para garantizar que la autonomía reproductiva sea realmente efectiva, ya que una persona solo puede ejercerla de manera plena si tiene acceso a la información adecuada sobre sus opciones reproductivas y sus implicaciones.
Si bien México cuenta con una legislación que promueve la autonomía reproductiva y brinda un marco legal que facilita el ejercicio de este derecho, la falta de un reconocimiento explícito respecto a la gestación sustituta representa un reto significativo para la concretización de este derecho. Esta ambigüedad legislativa genera incertidumbre para las personas que buscan acceder a este método reproductivo, toda vez que los operadores del Estado desconocen la materia.
En este contexto, se requiere de una legislación federal coherente que permita la correcta materialización de los derechos reproductivos, asegurando que todas las personas puedan ejercer su autonomía de manera plena y sin obstáculos legales.
4.2 Marco legal: validez de los contratos
Uno de los aspectos jurídicos más relevantes que ha abordado la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en torno a la gestación sustituta es la validez de los contratos que dan origen a esta figura. En sus resoluciones, la Corte ha sostenido que dichos acuerdos son legalmente válidos cuando se encuentran sustentados en el consentimiento libre e informado de las partes y se ajustan a principios constitucionales, particularmente el interés superior de la niñez, la autonomía de la voluntad y la dignidad humana.
El reconocimiento de la validez contractual no implica una aceptación incondicional. Por el contrario, la SCJN ha establecido que dichos contratos deben cumplir con ciertas condiciones esenciales para ser considerados legítimos: deben ser claros en sus cláusulas, estar exentos de coerción o simulación, respetar la integridad física y emocional de la mujer gestante y prever mecanismos que aseguren la protección jurídica de la infancia desde su nacimiento. Esta visión privilegia un enfoque garantista, donde la libertad contractual está condicionada por límites éticos y constitucionales.
La Corte también ha interpretado que los contratos de gestación sustituta forman parte del ejercicio del derecho a la planificación familiar y a la procreación asistida, por lo que su celebración se encuentra protegida por el marco de los derechos humanos. Esto les otorga una dimensión jurídica que trasciende lo meramente civil, al insertar estos acuerdos dentro del espectro de los derechos reproductivos. Así, su validez no sólo se inclina en el derecho privado sino también en el constitucional.
En concordancia, la SCJN ha subrayado que el Estado mexicano tiene la obligación de garantizar un entorno normativo y judicial que respalde la eficacia de estos contratos, evitando vacíos legales que puedan dar lugar a conflictos o vulneraciones. En este sentido, el papel de las autoridades administrativas es clave para reconocer la filiación de la infancia nacida mediante esta práctica conforme a la voluntad procreacional manifestada en el contrato, y no únicamente con base en criterios biológicos o gestacionales.
Para concretar lo anterior, se transcribe una sección del criterio elaborado por la SCJN, ubicable con el Registro Digital: 2024847, titulado gestación subrogada o por sustitución, pautas mínimas de actuación dirigidas a las autoridades encargadas de supervisar la validez de un contrato de esta naturaleza.:
“En estricto apego al derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminación, esta Primera Sala considera necesario precisar las siguientes pautas mínimas de actuación dirigidas a las autoridades encargadas de supervisar la validez de un contrato de esta naturaleza: a) Verificar que el contrato explicite los riesgos que podrían o deberían asumir los padres o las madres potenciales en caso de incumplimiento por parte de la gestante; b) Garantizar que, de pactarse una sanción por incumplimiento de la gestante, ésta sea razonable, tomando en cuenta su condición particular, como su situación socioeconómica o la severidad de un eventual impacto psicológico; c) Corroborar que el contrato reparta proporcionalmente las cargas del incumplimiento entre las partes, protegiendo a la parte que se encuentra en desventaja por razones económicas; d) Verificar que la gestante y los padres o madres intencionales estén perfectamente conscientes de estas eventuales sanciones e implicaciones en caso de incumplimiento de la gestante; e) Supervisar que no se pacten cláusulas que denieguen la posibilidad de la gestante de conducirse de acuerdo con su proyecto de vida, o que pongan en riesgo su salud; y, f) En caso de pactarse una prestación económica, vigilar la forma en que ésta debe entregarse y las consecuencias de no hacerlo, con el fin de garantizar el bienestar de la gestante.”
En este criterio, la SCJN establece que los contratos de gestación sustituta deben cumplir con principios fundamentales de claridad, equidad y respeto a los derechos humanos de las partes involucradas, especialmente en lo que respecta a la mujer gestante, y que impacta directamente a la infancia nacida a través de este proceso. El criterio también subraya la importancia de garantizar que estos contratos se celebren de manera voluntaria, libre de coerción, y que las autoridades encargadas de su validación sigan los lineamientos establecidos para proteger el bienestar de todos los implicados
El precisar pautas mínimas para la validez de los contratos en materia de gestación sustituta, sentó un precedente esencial en México, ofreciendo directrices claras sobre cómo deben estructurarse estos contratos para ser válidos y vinculantes. Al validar su existencia, se consolida una narrativa legal en la que los derechos reproductivos son compatibles con el derecho civil.
Sin embargo, la validez jurídica reconocida por la Suprema Corte no se traduce automáticamente en su aplicación uniforme a nivel administrativo. En la práctica, muchas autoridades civiles —como los registros del estado o las instancias de salud pública— carecen de lineamientos claros para reconocer los efectos de estos contratos, lo que genera un desfase entre el criterio jurisprudencial y su ejecución. Esta fragmentación institucional deja a las mujeres gestantes en una situación de inseguridad jurídica, vulnerando el principio de legalidad y el derecho al acceso efectivo a la justicia, especialmente en los estados donde no existe una regulación local explícita.
4.3 Antinomia jurídica: Gestación por sustitución vs. Presunción de maternidad
Más allá de la validez formal de los contratos, uno de los principales obstáculos jurídicos en la implementación efectiva de la gestación por sustitución en México es la contradicción entre estos acuerdos y las presunciones tradicionales del derecho civil y familiar en materia de filiación.
En particular, uno de los principales problemas jurídicos que surgen en los casos de gestación por sustitución, es la tensión y contradicción entre la voluntad procreacional expresada en el contrato y la aplicación automática de lo que, para efectos de este documento, se denominará “presunción de maternidad”.
La presunción de maternidad implica que, conforme al derecho civil mexicano, la mujer que da a luz es considerada automáticamente por las autoridades, la madre del infante recién nacido, con todos los derechos y obligaciones que ello conlleva. No obstante, en los casos de gestación por sustitución, la filiación del bebé se sustenta en la voluntad procreacional de los progenitores intencionales y la falta de ésta en la mujer gestante. No basado en estereotipos de género relacionados exclusivamente en las funciones biológicas de una mujer, puesto que la maternidad no se reduce al acto de parir, sino que implica el deseo consciente de criar, cuidar y asumir la responsabilidad legal y afectiva del infante nacido.
La manifestación jurídica que distingue en un hecho biológico la voluntad procreacional, actualmente puede realizarse a través de un contrato de gestación, siempre que este cumpla con las bases establecidas por la SCJN para su validez. No obstante, incluso cuando la mujer gestante declara su voluntad libre, informada y expresa de no desear asumir la maternidad del infante que nazca de la gestación por sustitución, persiste el conflicto entre la realidad social y la norma tradicional. Esta antinomia entre los derechos humanos y la presunción de maternidad, que surge de la ausencia de una legislación especializada en la materia, genera un vacío legal que pone en riesgo la certeza legal, la seguridad jurídica y el respeto pleno a los derechos reproductivos y sexuales.
El impacto de esta antinomia jurídica se hace evidente cuando, a pesar de la clara decisión de la mujer gestante y la intención de los progenitores intencionales en el acuerdo firmado, las autoridades no permiten que se realice la inscripción del bebé bajo el nombre de los progenitores intencionales.
El desconocimiento legal de la existencia del infante y de sus correctos vínculos filiales coloca a las mujeres gestantes en una situación de vulnerabilidad. Dado que, pese a que no desean ser madres de los infantes, la legislación vigente continúa atribuyéndoles tal condición. Esto les impone a las mujeres derechos y responsabilidades en materia de filiación que no han solicitado ni desean asumir.
Los efectos de esta antinomia jurídica son claros, la mujer gestante al menos en las entidades federativas en los cuales no hay una legislación en la materia, es considerada automáticamente la madre de la infancia que gesta, sin considerar el plan de vida de estas mujeres. Una vez nacida la infancia, las autoridades negaran su inscripción bajo el nombre de los progenitores intencionales. Solo mediante una legislación integral, se podrá garantizar una resolución justa para todas las personas involucradas, evitando situaciones de revictimización.
Esta situación refleja la antinomia jurídica en la práctica de la gestación sustituta desde la mirada de los derechos humanos y la legislación civil vigente. En virtud de ello, el sistema jurídico se muestra incapaz de resolver esta contradicción de manera efectiva, lo que genera un ambiente de inseguridad jurídica para todos los involucrados, especialmente para mujeres gestantes. La falta de una legislación federal clara sobre la gestación por sustitución y la filiación en estos casos deja a las autoridades locales con la responsabilidad de interpretar las leyes, lo que lleva a decisiones contradictorias y una aplicación desigual de los derechos reproductivos.
Así, la falta de un marco jurídico federal uniforme perpetúa condiciones de incertidumbre y riesgo, que impiden el ejercicio pleno de la autonomía reproductiva de las mujeres en México.
5. Comparativa entre España y México: convergencia de efectos en la vida de las mujeres gestantes
Superado el análisis individual de los marcos jurídicos de España y México, este apartado propone una lectura comparada para identificar convergencias estructurales en la forma en que ambas regulaciones afectan a las mujeres gestantes.
A pesar de sus diferencias normativas, los modelos jurídico-políticos de España y México en torno a la gestación por sustitución convergen en un punto crítico: la afectación directa a los derechos, la dignidad y el bienestar de las mujeres gestantes. Esta convergencia no es teórica, sino tangible, y se manifiesta en múltiples dimensiones de la vida cotidiana de quienes participan en procesos de gestación.
En el caso de España, el prohibicionismo absoluto invisibiliza por completo la figura de la mujer gestante, partiendo de la premisa de que cualquier participación en este tipo de acuerdos implica una forma inaceptable de cosificación. Esta lógica paternalista niega la posibilidad de que una mujer actúe con agencia y consentimiento informado, y bloquea la existencia misma de espacios legales seguros para quienes deseen ejercer su autonomía reproductiva mediante la gestación por sustitución.
En México, la ausencia de una legislación federal clara sobre gestación por sustitución genera un efecto particularmente lesivo para las mujeres gestantes: la atribución automática de la maternidad legal, con base en la presunción derivada del parto, incluso cuando existe un contrato válido en el que se expresa la voluntad procreacional como elemento determinante de la filiación. Esta imposición jurídica desconoce su consentimiento informado y las obliga a asumir responsabilidades legales inherentes a la maternidad –como la patria potestad, obligaciones alimentarias o el ejercicio de derechos parentales– que no desean ni corresponden a su proyecto de vida. Además, dificulta su desvinculación jurídica con la infancia gestada, lo que puede derivar en procedimientos judiciales largos y emocionalmente costosos para desligarse de una maternidad impuesta. En estos casos, el sistema jurídico no solo ignora la autonomía de la gestante, sino que invade su esfera jurídica al imponerle vínculos legales sin sustento voluntario, en abierta contradicción con los principios de libertad reproductiva y consentimiento informado.
En ambos casos, la consecuencia es la misma: las mujeres gestantes son tratadas como sujetos carentes de capacidad jurídica plena, cuya decisión de participar en un proceso de gestación sustituta es anulada o ignorada por el sistema legal. Mientras que en España se les niega el acceso desde una lógica de prohibición “por su propio bien”, en México se les deja a su suerte en un entorno de ambigüedad normativa que las expone a violencias institucionales y revictimización.
Por tanto, aunque el camino legal recorrido por ambos países sea distinto, el efecto final es convergente: una vulneración estructural del derecho de las mujeres a decidir sobre sus cuerpos y sus proyectos reproductivos, en clara contradicción con los compromisos internacionales adquiridos por ambos Estados. Esta convergencia de efectos refuerza la urgencia de construir marcos normativos que, sin prejuicios ni paternalismo, reconozcan la autonomía, el consentimiento y la capacidad jurídica de las mujeres gestantes.
6. Conclusiones
A partir del análisis de los compromisos internacionales asumidos por España y México, así como del estudio de sus respectivos marcos legales y de las contradicciones normativas existentes, se concluye que los marcos jurídicos de España y México en relación con la gestación por sustitución revela dos modelos normativos opuestos, pero ambos igualmente incompatibles con los compromisos internacionales asumidos bajo la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Por un lado, España adopta un prohibicionismo absoluto que bloquea cualquier forma de gestación por sustitución, incluso cuando es realizada en el extranjero. Por otro lado, México enfrenta un vacío legal a nivel federal que, a pesar de los avances jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aún genera incertidumbre y desigualdad normativa para las mujeres.
Pese a sus diferencias estructurales, ambos modelos convergen en un mismo resultado: la vulneración de los derechos reproductivos de las mujeres, en particular de aquellas que participan o desean participar como mujeres gestantes. En España, el régimen prohibitivo refuerza un enfoque paternalista que presume la incapacidad de las mujeres para tomar decisiones autónomas sobre su cuerpo y sus vínculos reproductivos. En México, la falta de una legislación federal integral permite que persistan prácticas desreguladas, inseguridad jurídica y la imposición de una maternidad legal a las gestantes, incluso cuando han manifestado expresa y formalmente su voluntad de no asumirla y sólo asumir un rol de persona auxiliar en la ampliación de una familia.
Desde una perspectiva de derechos humanos, ambos países incumplen con su deber de garantizar la autonomía reproductiva, la igualdad y la dignidad de las mujeres. Mientras que el modelo español las invisibiliza jurídicamente bajo la prohibición, el mexicano las expone a formas solapadas de violencia estructural por omisión normativa. En ninguno de los dos contextos se reconoce plenamente a las mujeres como sujetas de derecho capaces de consentir, decidir y ejercer control sobre sus cuerpos y sus decisiones reproductivas.
Por ello, el silencio y la prohibición no son posiciones neutras: son formas activas de discriminación institucionalizada. Legislar desde el miedo, el estigma o el prejuicio perpetúa un sistema que ignora la diversidad de experiencias reproductivas y que niega a las mujeres el derecho a participar, en condiciones de libertad y seguridad, en procesos de colaboración reproductiva.
La respuesta debe ser clara y urgente: los marcos jurídicos que invisibilizan, castigan o desprotegen a las mujeres gestantes deben ser superados. El debate sobre la gestación por sustitución no puede seguir girando en torno a la prohibición o al vacío, sino que debe centrarse en cómo garantizar la dignidad, la libertad y la justicia reproductiva de todas las mujeres, sin excepción.
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Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Gestación subrogada en México.
