Los avances tecnológicos en materia de reproducción humana asistida, cuyo foco de atención es la infertilidad, han venido a revolucionar al núcleo más importante de la sociedad,que es la familia y la idea preconcebida sobre la forma en que “naturalmente” se forma. Prueba de ello es la gestación por sustitución.
Pero, ¿qué es la gestación por sustitución? Es una técnica de reproducción asistida heteróloga a través de la cual una mujer, en ejercicio de su autonomía reproductiva, acepta someterse a una transferencia de embrión creado de manera ex corpórea con gametos masculinos y femeninos de los padres y/o madres intencionales, propios o donados; y acepta gestarlo con el doble objetivo de ayudarle(s) a superar su incapacidad o impedimento para concebir hijos por sí mismos y mutuamente mejorar su calidad de vida.
«La gestación por sustitución es una realidad en México y está practica no va a desaparecer. Al contrario existe una tendencia hacia la alta que, insisto, hace imperiosa la necesidad elaborar una regulación sólida protectora de derechos humanos.»
Sofía Pérez
¿Quienes participan en la gestación por sustitución?
Por un lado, están los padres y/o madres intencionales, quienes teniendo una incapacidad física o biológica para tener hijos por si mismos,tienen la voluntad procreacional, es decir, la intención clara y manifiesta de ser padre o madre de un bebé. Por otro lado, está la mujer gestante, quien gestará un embrión de los padres y/o madres intencionales, pero sin voluntad procreacional.
¿Cualquier persona puede participar en un proceso de gestación por sustitución?
La respuesta es NO.
La complejidad del proceso exige que las personas que deseen iniciar un proceso de gestación por sustitución cumplan con rigurosos estándares legales, clínicos y sociales que garanticen que están preparadas física, mental, emocional y económicamente para iniciar. De no hacerlo así, se potencializa el riesgo de afectar la vida desde el ámbito de la salud física y emocional y,el ámbito económico de las personas involucradas.
Particularmente, tratándose de los padres y madres intencionales, debe analizarse que son personas mayores de edad, sanas mentalmente, que viven en entornos positivos lejos de violencia familiar y que tienen la capacidad económica para sufragar las cargas pecuniarias que conlleva un embarazo de inicio a fin.
Tratándose de las mujeres gestantes, los estándares de acceso al proceso deben ser estrictos para corroborar que la persona gestante posee las condiciones de salud idóneas para llevar a cabo la labor reproductiva, de tal manera que se evite poner en riesgo su bienestar integral, así como también, en vía de consecuencia, el bienestar y sano desarrollo del feto. Específicamente y desde una autorregulación debe corroborarse que la mujer que pretende gestar:
- Es una persona mayor de edad y está en pleno uso de sus facultades mentales;
- Es sana física, mental y emocionalmente;
- Es madre de al menos un hijo vivo para corroborar que comprende los alcances de la gestación;
- Vive en un entorno sano y positivo para el desarrollo de un embarazo;
- Es independiente económicamente y;
- No posee ningún padecimiento que ponga en riesgo su vida o la del desarrollo del embrión/feto
¿Las partes cómo saben cuales son su derechos y obligaciones previo a la gestación, durante y post gestación?
Habiendo analizado que tanto los padres y madres intencionales como las mujeres gestantes cumplen con estos estándares mínimos de admisibilidad en el proceso de gestación, las partes celebran un contrato de gestación por sustitución.
El objetivo de este acuerdo es expresar la voluntad procreacional de los padres y madres intencionales, regulando, a su vez, las obligaciones y derechos entre las partes respecto la gestación y cuidado prenatal.
«Las personas que deseen iniciar un proceso de gestación por sustitución,cumplan con rigurosos estándares legales, clínicos y sociales que garanticen que están preparadas física, mental, emocional y económicamente.»
¿Las partes cómo saben cuales son su derechos y obligaciones previo a la gestación, durante y post gestación?
Habiendo analizado que tanto los padres y madres intencionales como las mujeres gestantes cumplen con estos estándares mínimos de admisibilidad en el proceso de gestación, las partes celebran un contrato de gestación por sustitución.
El objetivo de este acuerdo es expresar la voluntad procreacional de los padres y madres intencionales,regulando, a su vez, las obligaciones y derechos entre las partes respecto la gestación y cuidado prenatal.
Debe subrayarse que en ningún caso, el espíritu de esta clase de contratos es pactar la filiación de un bebé, pues ello no está permitido y, de así establecerse, ello sería nulo bajo el marco jurídico mexicano.
Pero, si no se pacta la filiación de un bebé con sus padres ¿cómo se determina?
La Primera Sala de Suprema Corte de Justicia, de la Nacional resolver el amparo en revisión 553/2018, sostuvo que es deber de un juez establecer la filiación de un menor de edad nacido bajo la técnica de gestación subrogada o sustituta, ante la ausencia de regulación especifica.
«LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA SOSTIENE QUE LA FILIACIÓN LA DETERMINA LA VOLUNTAD PROCREACIONAL.»
Esto porque, el derecho a la identidad y la protección a su interés superior exigen determinar la filiación que les corresponde y los derechos quede ella derivan como los alimentos y sucesorios, así como a recibir cuidados, educación, afecto y todo lo necesario para su adecuado desarrollo.
Asimismo, sostuvo que en estos casos, para establecer la filiación opera la voluntad procreacional,
es decir, esta intención de querer ser madreo padre del bebé que está por nacer, pues la demostración de un vínculo biológico no es un requisito indispensable para establecer la filiación sobre un hijo.
Aunque no existe una ley especial que regule la gestación por sustitución en la Ciudad de México, existen distintas normas de carácter constitucional, civil, penal y de salubridad, dispersos en el marco jurídico mexicano que hoy hacen posible esta práctica tan compleja y multidisciplinaria. Además, los distintos pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal en esta materia, marcan una fuerte inclinación de aceptación.
Sin embargo, esto no es suficiente pues se requiere de un sistema de normas que garantice un proceso de gestación seguro y respetuoso de inicio a fin para las mujeres gestantes y, a su vez, que garantice que las personas que tienen una incapacidad para gestar por si mismas o en pareja, puedan formar una familia a través de la técnica de gestación por sustitución y, que lo harán con la seguridad de que será reconocida la filiación entre ellos y su bebé, inmediatamente después del nacimiento.
La gestación por sustitución es una realidad en México y está práctica no va a desaparecer. Al contrario existe una tendencia hacia la alta que, insisto, hace imperiosa la necesidad de elaborar una regulación sólida, con bases con científicas, principios éticos y respetuosa de los derechos humanos de las personas involucradas. Sólo así se podrán minimizar los potenciales riesgos que existen en este difícil y complejo proceso, pues la falta de regulación propicia malas prácticas y clandestinidad que ponen en riesgo la vida de muchas mujeres, así como la dignidad humana de los bebés que nacerán a través de ésta técnica de reproducción asistida.
